关于律师办理工程质量及保修案件的主要思路及依据

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关于律师办理工程质量及保修案件的主要思路

建设工程质量是在国家现行有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程安全、适用、耐久、环保等特性的综合要求。质量合格是建设工程交付使用的基础，也是承包人获得工程价款或者工程折价补偿的前提条件。对于质量不合格工程，承办律师可建议发包人依据《民法典》第793条第2款规定，主张拒绝支付工程价款。实务中，承办律师对工程质量合格的主要判断依据是竣工验收合格。

6.1 建设工程质量合格

6.1.1 竣工验收

承办律师判断工程质量合格的标准以竣工验收合格作为重要依据。依据《民法典》第799条规定，“建设工程竣工后，发包人根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。通常情形下，工程竣工验收是建设过程中最后一道工序，是建设工程由建设转入使用的重要标志。竣工验收是建设单位组织施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验以判断工程是否合格的过程，建设单位在竣工验收中处于主导地位。工程经验收确认达到要求，符合国家规范标准的，参加验收各方出具竣工验收合格意见，通常表现为“工程竣工验收意见书”或者“竣工验收报告”，即证明工程质量合格，该竣工验收日即为竣工验收合格日期。

6.1.1.1 竣工验收备案

承办律师可建议当事人注意，竣工验收备案记载的日期不等同于建设单位组织竣工验收确认合格的日期。依据《工程质量管理条例》第17条的规定，竣工验收备案是在工程竣工验收后，建设单位按照行政管理规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。依据前述规定，行政主管部门并不对工程质量及完成情况进行评定，因此工程竣工备案并非判断工程是否验收合格的标准，工程竣工验收合格日期与竣工备案表载明日期不一致时，以建设单位实际组织工程验收并由建设、施工、勘察、设计和监理五方确认工程质量合格日期为准。    

6.1.1.2 存在多份验收报告时竣工验收时间的主张

在建设工程实务中，往往存在阶段验收的情形，最后的总工程验收也是建立在分阶段验收的基础上进行。建设工程存在多个能够分割的分部工程时，时常出现已完成验收的项目在工程整体验收时不再重新验收或者分阶段验收后不再进行整体验收，导致诉讼中存在多份验收报告。

建设工程竣工验收是对工程的整体验收，如工程存在多份验收报告，原则上以最后完成的单位工程验收合格日期为准，即全部工程竣工验收合格之日作为竣工验收合格的时间。

6.1.2 已完工但未通过竣工验收

承办律师针对工程已完工，但发、承包双方在完工后验收前发生争议而双方难以共同协作完成验收工作时，基于承包人已完成施工工作，且完成的工程状态确定、完整，不存在因其他第三人的行为发生形态上改变的，当事人主张该工程存在质量问题，不能仅仅以其未进行竣工验收而直接地主张工程质量不合格，而应结合已完工工程的具体情况而综合判断。发、承包双方对于建设工程质量存在异议，一般可通过司法鉴定的方式予以判断。  

6.1.3 未完工工程

工程未完工导致的未能通过验收的工程，即“烂尾”工程。对于未完工工程，承办律师可根据工程续建情况而区别论处。

工程未由第三人续建，则对未完工工程质量的判断可结合当事人提供的证据、工程已完工状态等因素。在发包人未提质量抗辩或发包人明确无质量异议的情况下，可视为发包人对承包人未完工工程质量的认可。如发包人提出异议时，根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明工程质量合格。通常情形下，承包人提供了已完工工程的检验批、分项、分部、单位工程验收等过程验收手续，则可推定质量合格，除非发包人有证据推翻过程验收手续。承包人不能举证证明其施工的未完工程质量合格的情况下，可申请启动鉴定程序判断工程质量。

未完工工程由第三人进行续建，如果工程由第三人完成续建，并最终实现竣工验收，承包人未完工工程的质量可视为合格。如果工程处于第三人续建过程中，工程并未竣工验收，工程尚不具备质量鉴定条件，发包人提出未完工部分质量不合格异议时，承包人可抗辩发包人在将工程交由第三人续建前，应首先对续建前承包人施工的工程情况进行确认，否则由此导致的质量责任无法判断以及未确认工程情况便开展的第三人续建工作可推定为续建前承包人已施工工程质量合格。

6.1.4 擅自使用

依据《建工司法解释（一）》第14条的规定，在建设工程未经过验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定擅自使用，即视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担该质量责任。实务中承办律师代理案件常见的擅自使用主要包括以下情形：    

（1）向业主交房或已有业主入住；

（2）对外出售或出租经营性用房后，房屋用于经营；

（3）进行装饰装修或设施设备安装；

（4）进行功能性使用；

（5）发包人作为权利人实施的其他占有、使用、收益或处分的行为。

6.1.4.1 关于擅自使用的主张

“擅自”是指发包人不与承包人进行竣工验收而提前使用之行为。即使发、承包双方通过协商同意发包人在未通过竣工验收的情况下提前使用工程，仍然属于“擅自使用”情形。依据《建筑法》第61条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”的规定，建设工程竣工验收不是发包人与承包人之间协商可以解决的，更是需要勘察、设计、监理对于工程进行综合性评定，未通过各相关责任主体的认可，不能认为完成了竣工验收工作，在此之前使用的行为都可主张为“擅自”。

6.1.4.2 擅自使用的例外

承办律师可提醒当事人注意“擅自使用”的例外情形，例如试运行不属于前述“擅自使用”的情形。公路工程、工厂特殊设备等建设项目中，发包人需要通过试运行来检验工程是否存在不符合合同技术要求以及项目能否满足合同目的、符合运行标准。发包人这种行为是为了发现工程中潜在的质量问题，使工程质量达到合同要求以及国家标准。此情形下的试运营属于合法使用，不属于擅自使用。

为完成修复进场或接收不属于“擅自使用”。施工过程中，发包人或监理单位发现施工质量出现问题，承包人拒绝整改或承包人整改后仍然无法达到质量要求，为防止损失扩大，发包人可委托第三方修复。发包人这种为完成修复而委托第三方进场甚至解除与承包人合同接收工程的行为不应当被认为是“擅自使用”的范畴。    

因承包人过错导致发包人未能组织竣工验收，发包人为防止损失扩大采取一定补救措施的进场，如承包人中途撤场，发包人进驻对现场进行保护和管理，发包人可主张该行为不属于“擅自使用”。

6.2 工程质量异议

6.2.1 竣工验收合格前的质量异议

未完成竣工验收时，工程质量不符合合同约定，与工程保修责任和质量缺陷修复责任不同，承包人承担的是工程质量责任，应当无偿对工程进行修理、返工或者改建，否则，发包人可以不予验收，并可据此主张工程款付款条件不成就。承办律师可建议承包人主张非因承包人原因导致质量问题，如设计缺陷或甲供材引发质量问题，依据《民法典》第801条规定应当由承包人承担证明责任，适时启动鉴定程序。承包人理由成立时，有权主张修理、返工或者改建增加的费用并顺延工期。

确因承包人原因导致质量问题或承包人对于质量原因无异议，发包人有权要求承包人进行整改，直至达到合同要求的质量标准，承包人拒绝、怠于或者未适当履行工程质量整改义务，触发合同约定解除条件的，发包人可依据约定主张解除合同，要求承包人撤场并赔偿损失。

承办律师可提醒当事人注意，实务中为规避工期延误的风险，推动工程项目尽早投入使用，发包人可能会采取自行委托第三方进行工程质量整改的方式解决问题。针对该情况，发包人可参照竣工验收后、质量保修期内更换维修主体的处理思路和方式进行处理。发包人可结合工程工期、整改难度以及承包人的专业水平等，在向承包人发送的书面通知中除明确整改事项、范围及期限外，并告知整改不合格情形后发包人有权自行或委托第三方进行整改。后续出现承包人未适当履行整改义务的情况，发包人可主张承包人整改后仍不满足合同约定的质量标准，或承包人的施工能力已无法满足工程整改需要，同时整改不合格已致使双方失去信赖基础，由承包人继续履行整改义务不再合适，发包人可自行委托第三方进行整改，发包人为此支出的整改费用在工程结算时予以扣减。    

6.2.2 竣工验收后的质量异议

工程竣工验收合格后，除地基基础或主体结构工程存在质量问题外，发包人不得再以工程质量不合格为由拒绝支付工程尾款。工程进入质量缺陷责任期和保修责任期，发包人对工程质量提出异议，可以参照《川渝两高院解答》第4条的规定，要求承包人承担质量缺陷责任或保修责任，即要求承包人在缺陷责任期内通过工程质保金担保的方式履行建设工程维修责任，或者要求承包人在保修范围内发生的质量问题履行保修责任并对造成的损失予以赔偿。

地基基础和主体结构工程依据《建筑法》第60条第1款的规定，在合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构质量。该规定属于法律强制性规定，承包人应在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构承担质量责任。所以即使竣工验收合格，有证据证明地基基础或者主体结构质量不合格的，承办律师仍可建议发包人拒绝支付工程款。

6.2.3 擅自使用后的质量异议

发包人擅自使用建设工程，承包人不再负有施工中或经验收不合格的质量缺陷责任，但仍应对工程保修期及保修范围内的工程负有保修责任。擅自使用视为发包人对建筑工程质量予以认可或者虽然工程质量不合格但是自愿承担该后果，随着发包人擅自使用，工程质量责任风险也由承包人转移给发包人，依据《建工司法解释（一）》第14条的规定，对于擅自使用部分的质量缺陷责任应当由发包人自行承担，发包人无权拒付工程价款，亦无权扣留质保金。但是对于保修责任，承办律师仍可参照《川渝两高院解答》第4条第3款的规定，主张擅自使用并不免除承包人的保修责任。    

6.2.4 质量异议中的反诉和抗辩

针对承包人支付工程款的请求，发包人以工程质量存在问题为由，要求减少或者拒绝支付工程款，或者赔偿损失，属于反诉还是抗辩，承办律师可建议当事人根据工程是否经过竣工验收予以区分主张。

工程既未竣工验收，也未出现发包人擅自使用的情形，发包人以质量为由要求不付、少付工程款或者扣除修复费用的，可通过抗辩方式主张。但发包人以质量为由要求赔偿损失或者支付违约金的，可通过反诉的方式予以主张。

竣工验收后工程质量合格，除地基基础或主体结构工程外，发包人不得再以工程质量存在问题为由，抗辩减少或者拒绝支付工程款。但此时工程进入缺陷责任期和质量保修期，发包人举证证明工程存在质量问题的，基于缺陷责任可通过抗辩方式要求从质保金中扣减；或基于保修责任通过反诉或者另诉方式要求承包人承担修复费用或赔偿损失。

6.3 工程质量责任主体

6.3.1 总包及联合体承包    

承办律师代理建设工程总承包案件，可提示总承包单位注意在其承包范围内对工程质量负责。同时对于联合体承包的，依据《建筑法》第27条第1款规定，可提示由共同承包的各方在承包范围内对建设工程质量不合格等造成的损失承担连带责任。

6.3.2 转包、违法分包和出借资质

承包人将建设工程转包、违法分包，或者出借资质情形的，包括层层转包、多次分包的，承包人、转承包人、分包人、实际施工人等所有环节的参与主体，施工过程中因其施工部分不符合规定的质量标准造成的损失的，依据《建工司法解释（一）》第7条和第15条的规定，均应就施工质量向发包人承担责任。

6.3.3 专业分包、合法分包及劳务分包

专业分包、合法分包及劳务分包，即使前述行为不具有违法性，但是依据《建筑法》第55条规定：“总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任”。从文义看，该条规定未区分合法分包与违法分包。因此，无论是违法分包还是合法分包、专业分包抑或是劳务分包，承包人与分包人均应就工程施工质量承担连带责任。

6.3.4 发包人指定分包

在发包人指定分包的情形下，依据《建筑法》第58条第1款的规定，分包人对分包范围内的工程承担施工质量责任；而依据《建工司法解释（一）》第13条的规定，发包人和承包人承担相应的过错责任，其中发包人存在选任过失的，应在过错范围内分担质量责任。总承包人存在配合、管理过失的，承办律师可主张过错方在过错范围内承担相应的责任。

6.4 缺陷责任期和质量保修期    

6.4.1 “两期”内质量责任的性质和内容

承办律师可帮助当事人区分“两期”内质量责任的性质和内容。一般而言工程竣工验收合格后，工程随即进入缺陷责任期和质量保修期，“两期”同时开始起算。缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，性质上属于瑕疵担保责任，承包人通过工程质保金担保的方式履行建设工程修复责任，修复费用超出质保金的，发包人可按合同约定向承包人索赔；而质量保修期内承包人承担的是保修义务，在保修范围内发生的质量问题履行保修责任，性质上属于法定义务，可以通过约定转移，但不能通过约定排除，在承包人拖延或者怠于履行保修义务时，依据《建筑法》第75条和《工程质量管理条例》第66条可能会产生行政责任。 

两期内承包人维修义务的内容和范围并未产生本质区别，依据《工程质量管理条例》第49条规定，质量保修责任的内容主要包括基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道，设备安装和装饰装修工程和其他项目。而缺陷责任期内的修复义务并未有明确规定，两者修复内容存在交叉和重叠。

6.4.2 “两期”约定期限超过法律规定范围

缺陷责任期在《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款中规定一般为1年，最长不超过2年。如当事人约定质保金返还期限超过2年，超过2年的期限不属于缺陷责任期，可视为当事人对于返还工程质量保证金没有约定。虽然《建设工程质量保证金管理办法》仅为住建部和财政部联合出台的部门规章，但从避免变相延长工程款支付周期，为建筑企业减负，营造公平竞争环境角度讲，对缺陷责任期超期约定做否定性评价，更贴合法律法规和行业主管部门关于质量保证金功能定位和价值取向。实务中也有观点认为，《建设工程质量保证金管理办法》仅为部门规章，其对工程质量保证金返还期限的规定，不能当然否定合同效力，工程质量保证金返还期限超过2年的约定依然有效。    

《工程质量管理条例》第40条规定的保修期是法定的最低期限，当事人约定的保修期超过法定保修期的，其约定有效。

6.4.3 “两期”届满后的责任承担

两期届满后承包人质量责任的承担，承办律师可帮助当事人区分合同责任和侵权责任。承包人以合同为基础所产生的一般瑕疵修复责任结束，原则上不再对非缺陷性质量问题承担合同责任。但是“两期”届满后，承包人以侵权为基础所衍生出的“产品责任”依然存在，对于工程质量缺陷所造成的损害或者存在的危险，承包人需要在合理使用期限内依照法律规定承担侵权责任，包括赔偿损失、消除危险等。

【参考依据】：（点击可查看文件内容）

一、法律与司法解释

二、司法规范文件与观点

三、北京法院

四、安徽法院

五、河南法院

六、福建法院

七、湖南法院

八、四川法院

九、陕西法院

十、重庆法院

十一、广东法院

十二、天津法院

十三、河北法院

十四、江苏法院

十五、辽宁法院

十六、山西法院

十七、湖北法院

十八、江西法院

十九、山东法院

二十、广西法院

二十一、上海法院

二十二、浙江法院

二十三、甘肃法院

099、天水中院：建设工程施工合同纠纷案件审判指引（2023年4月）

二十三、其他关联规范性文件

111、财政部：基本建设项目竣工财务决算管理暂行办法（2016年）

114、财政部 住建部：建设工程质量保证金管理办法2017

【往期回顾】：

最高人民法院：关于合同解除纠纷的指导意见（一）

最高人民法院：关于合同解除纠纷的指导意见（二）